不动产担保未办理抵押登记_如何办理抵押权登记

一、抵押权从属性的含义及缓和

抵押权的从属性指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权，是担保物权最重要的三个特性之一。《担保法》第5条，《物权法》第172条规定也明确，担保合同是主债权债务合同的从合同。传统民法认为，抵押权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利是基本的法理。且抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此必须和抵押权结合在一起。抵押权成立上的从属性指的是抵押权的成立，必须以债权已存在为前提，债权若不存在，抵押权也不成立。违反抵押权成立上的从属性，应属无效，即使已经登记，也仅有形式上的效力，债权人并未取得抵押权。抵押人可向不动产登记机构申请注销该抵押权登记。

但是随着近代担保物权的发展和社会经济进步的需求，这种从属性的要求已经逐渐缓和。现代民法一般认为，既然抵押权的目的是在于担保债权的清偿，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物的时候，有被担保的债权存在就可以了，在抵押权成立时有没有债权存在并不影响抵押权的登记。了解了这个原理后，抵押权登记中遇到的许多情形可以用抵押权成立上的从属性来解决。

二、反担保申请抵押权登记的可予登记

所谓反担保，是指提债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿权得到实现，要求债务人为自己追偿权的实现提供担保。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，在债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，提供担保财产的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。第三人则成为债务人的新债权人，其有权向债务人追偿[1]。第三人为保障自己追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保。

分析反担保法律关系可知，反担保由债务人、债权人、第三人三方构成，有四个债权法律行为，分别是债权人与债务人之间的主债权合同，债权人和第三人的担保合同，债务人和第三人的主债权合同及担保合同。反担保的主债权是第三人因债务人不履行债务承担担保责任时所生的对债务人的求偿权，此时的主债权已经成立，但是尚未发生，将来有发生的可能，可以说是附生效条件的合同债权。鉴于上文所述附条件的将来债权的抵押权可以登记，应可认定为反担保设立的抵押权可以登记，抵押范围即第三人被实现抵押权的范围。一般情况下反担保不签订主债权合同，因其主债权可以依《物权法》第176条、《担保法》第57条规定的第三人求偿权而确定，因此申请人申请时如果只提供反担保的抵押合同没有主债权合同的话，必须提供本担保的主债权合同和抵押合同，以确定反担保的主债权及其担保范围。

我国法律赋予承担担保责任的第三人债务追偿权，是债权请求权，并未如台湾等地直接承认第三人的代位清偿权[2]，因此不能适用法定抵押的规定。反担保的不动产抵押权设立程序与普通担保一样，依《物权法》第187条规定必须经过登记方可生效。

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[1] 《物权法》第176条、《担保法》第57条。

[2]台湾地区民法典第312条。

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